เมื่อบทเฉพาะกาลเป็นบทล้มล้างรัฐธรรมนูญ

 ถ้าจะถามว่าในร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ที่เรากำลังจะลงประชามติกันในวันอาทิตย์นี้ บทมาตราใดเป็นบทที่ควรได้รับความสนใจมากที่สุด   ผู้เขียนก็อยากจะแนะนำให้ท่านผู้อ่านพิจารณาบทบัญญัติบทหนึ่งในหลาย ๆ บทที่บรรดา?ผู้รู้ทางกฎหมายต่างพากันยอมรับว่าเป็นบท?บัญญัติที่ไม่เคยมีมาในรัฐธรรมนูญฉบับก่อน ๆ นี้ และผู้เขียนเห็นว่าเป็นบทบัญญัติที่สำคัญที่สุด ที่ประชาชนควรพิจารณา ว่าจะรับร่างรัฐธรรมนูญนี้หรือไม่ นั่นคือบทเฉพาะกาล มาตรา 309 ซึ่งบัญญัติว่า

'บรรดาการใดๆ ที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าว ไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้'

บทบัญญัติมาตรานี้รับรอง 'การใด ๆ และการกระทำทำที่เกี่ยวเนื่อง' ที่รัฐธรรมนูญชั่วคราวถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ซึ่งก็คือบรรดาการกระทำทั้งหลายทั้งปวงของคณะบุคคลที่เรียกตนเองว่าคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยนั่นเอง นับตั้งแต่การล้มล้างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 การจัดตั้งคณะรัฐบาลขึ้นใหม่ การจัดตั้งสภานิติบัญัญัติ สภาร่างรัฐธรรมนูญ การอนุมัติงบประมาณ และการตรากฎเกณฑ์ต่าง ๆ โดยไม่ได้รับความยินยอมหรือเห็นชอบของประชาชนที่แสดงออกผ่านการเลือกตั้งตามระบอบประชาธิปไตยนั่นเอง
 

แต่ที่เป็นของใหม่ ไม่เคยมีมาก่อนก็คือ การให้ถือว่า “การอันเกี่ยวเนื่องเหล่านั้น ไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้” ก็ให้ถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ด้วยนี่เอง
 

เมื่อย้อนกลับไปดูที่มาหรือต้นตอของบทบัญญัตินี้ว่า บรรดาการใดๆ ที่รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณา?จักรไทย(ฉบับชั่วคราว)พ.ศ. 2549 รับรองไว้ว่าเป็นการอันชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญนั้นคืออะไร  และมีอะไรบ้าง ซึ่งเราก็จะพบความในมาตรา 36 ของรัฐธรรมนูญ(ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549 ซึ่งบัญญัติไว้ว่า

'บรรดาประกาศและคำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิป?ไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือคำสั่งของหัวหน้าคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขที่ได้ประกาศหรือสั่งในระหว่างวันที่ 19 กันยายน พ.ศ. 2549 จนถึงวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้  ไม่ว่าเป็นในรูปใดและไม่ว่าจะประกาศหรือสั่งให้มีผลบังคับทางนิติบัญญัติ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการ ให้มีผลใช้บังคับต่อไป และให้ถือว่าประกาศหรือคำสั่ง ตลอดจนการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นไม่ว่าการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้นจะกระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรม?นูญนี้เป็นประกาศหรือคำสั่งหรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ'
 

นั่นหมายความว่า  ร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 รับรองให้บรรดาประกาศคณะรัฐประหาร และการปฏิบัติตามคำสั่งเหล่านั้นชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญโดยไม่คำนึงว่าจะขัดต่อหลัก?การสำคัญในร่างรัฐธรรมนูญนี้หรือไม่ 
 

และที่สำคัญ  ขอบเขตบังคับในแง่เวลาก็ไม่จำกัด ไม่ว่าจะเป็นก่อนหรือหลังจากที่รัฐธรรมนูญนี้ได้ประกาศใช้แล้ว นั่นคือทั้งเรื่องในอดีตและอนาคตอันเกี่ยวเนื่องมาจากการใช้อำนาจ หรือการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งของคมช. ต่างต้องถือว่าเป็นสี่งที่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น 
 

บทบัญญัติเช่นนี้ เข้าทำนองว่า 'คำสั่งคณะปฏิวัติคือกฎหมายสูงสุด' เพราะประกาศหรือคำสั่ง รวมทั้งการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งเหล่านั้น หากได้ผ่านพ้นไปแล้วก็ดี หรือยังไม่เกิดขึ้นก็ดี ก็มิได้มีสถานะดังเช่นที่เคยมีมาแต่ก่อน
 

คือเดิมนั้น มีแต่เพียงการตราไว้ว่า  สิ่งที่คณะปฏิวัติกระทำลงไป หรือก่อให้เกิดขึ้นแล้ว ผ่านพ้นไปแล้วนั้นให้ถือว่าชอบด้วยกฎหมายในขณะกระทำเท่านั้น  ส่วนสิ่งที่ยังมิได้กระทำหรือสิ่งที่จะเกิดขึ้นในอนาคตนั้นจะชอบด้วยกฎหมายได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายรับรอง และไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญอันเป็นแม่บทที่มีอยู่ในขณะที่กระทำในอนาคตเท่านั้น  ด้วยเหตุนี้ประกาศคณะปฏิวัติจึงอาจขัดต่อรัฐธรรมนูญที่มีผลบังคับใช้ในภายหลังได้ และอาจสิ้นผลเพราะเหตุที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญด้วย ดังตัวอย่างกรณีที่ศาลตัดสินไว้แล้วหลายคดี
 

สิ่งที่เป็นคำถามสำหรับที่มาของบทบัญญัติมาตรา 309 แห่งร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 นี้ว่า อะไรเล่าเป็นที่มาหรือแรงบันดาลใจให้สภาร่างรัฐธรรมนูญตราบทบัญญัติเช่นนี้  คงไม่มีอะไรอื่นนอกเสียจาก

'ความกลัว' หรือ 'ความหวาดระแวง' ว่าอาจมีความผิดติดตัว จนต้องถูกดำเนินคดีในอนาคตนั่นเอง
 ความหวาดกลัวทั้งหมดนี้ เนื่องมาจากแนวคำพิพากษาศาลฎีกา ที่ 921/2536 ซึ่งศาลฎีกาเคยวินิจฉัยว่า การบัญญัติให้การกระทำของคณะรสช.ชอบด้วยกฎหมายนั้น ไม่อาจทำให้การกระทำที่ไม่ชอบกลายเป็นชอบขึ้นมาได้ และนี่เองเป็นเหตุให้สภาร่างรัฐธรรมนูญตรามาตรา 309 ขึ้นโดยมุ่งจะกำหนดลงไปว่าแม้ประกาศ คำสั่งหรือการปฎิบัติตามประกาศหรือคำสั่งของคณะปฏิรูปการปกครอง (คปค.) จะขัดต่อกฎหมายหรือขัดต่อรัฐธรรมนูญ ก็ให้ถือว่าเป็นการอันชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ทั้งในอดีตและในอนาคต
 

เห็นได้ชัดว่า สภาร่างรัฐธรรมนูญกลัวว่า การกระทำตามคำสั่งของ คปค. บางประการอาจกลายเป็นการกระทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญใหม่ จึงหาทางบัญญัติกันไว้ โดยมิได้คำนึงว่าผลของการบัญญัติกฎหมายเช่นนี้เป็นสิ่งที่ล่อแหลมต่อการเกิดวิกฤตทางการกฎหมายและทางการเมืองต่อไปในภายหน้า
 

โดยเฉพาะอย่างยิ่งกรณีประกาศคณะปฏิรูปการปกครองฯ. ฉบับที่ 3/2549 ที่ให้แม่ทัพภาคเป็นผู้อำนวยการรักษาความสงบเรียบร้อยในเขตพื้นที่แต่ละกองทัพภาค และให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายพลเรือนปฎิบัติตามการสั่งการของแม่ทัพภาค โดยให้ทหารมีอำนาจระงับ ปราบปราม หรือรักษาความสงบเรียบร้อยในเขตพื้นที่แต่ละกองทัพภาคนั้น หากมิได้ยกเลิกเสียก่อนประกาศใช้รัฐธรรมนูญใหม่ ก็ย่อมหมายความว่า หากแม่ทัพภาคทุกภาคเห็นว่าการชุมนุมของประชาชน หรือการบริหารราชการแผ่นดินตามรัฐธรรมนูญใหม่ก่อให้เกิดความไม่สงบเรียบร้อย และจะใช้อำนาจรักษาความสงบเรียบร้อยเข้าควบคุมอำนาจการปกครอง ก็อาจถือได้ว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะเป็นการกระทำตามคำสั่ง คปค. ซึ่งบทเฉพาะกาลกำหนดลงไปเลยว่า ให้ถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
 

ยังมีประกาศอีกหลายฉบับของคณะปฏิรูปการปกครองฯ (คปค.) เช่นฉบับที่ 5/2549 ซึ่งกำหนดให้กระทรวงเทคโนโลยีและสารสนเทศ สกัดกั้นข้อมูลข่าวสารที่กระทบต่อการปฏิรูปการปกครอง เป็นเหตุให้มีผู้ร้องเรียนว่า มีการปิดกั้นหน้าเว็ปไซท์ต่าง ๆ กว่าหมื่นแห่งโดยขัดต่อสิทธิเสรีภาพการรับรู้ข่าวสารของประชาชน ประกาศฉบับนี้แม้คณะรัฐมนตรีจะเห็นชอบให้ยกเลิกแล้ว หากยังมิได้ตรากฎหมายยกเลิกก่อนประกาศใช้รัฐธรรมนูญใหม่ แม้จะขัดต่อรัฐธรรมนูญใหม่ ก็ยังต้องถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ โดยผลของบทเฉพาะกาลเช่นกัน
 

การยอมรับผลของมาตรา 309  จึงเท่ากับเป็นการปฏิเสธสถานะความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญและในคดีที่กล่าวนี้ หากศาลจะตีความรัฐธรรมนูญตามตัวอักษร ศาลก็ย่อมต้องตีความว่าการกระทำของคณะทหารชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
 

การยอมรับผลของมาตรา 309 ตามตัวอักษร ย่อมเป็นการปฏิเสธบทบาทของศาลในฐานะเป็นคนกลางผู้วินิจฉัยข้อพิพาทในอรรถคดีทั้งปวง ทำให้ศาลถูกปิดปากโดยบทเฉพาะกาล หากมีข้อเท็จจริงว่า ทางราชการปิดกั้นข่าวสารโดยไม่สมควร หรือการรักษาความสงบของฝ่ายทหาร ได้กระทำไปตามอำเภอ?ใจหรือด้วยความรุนแรงเกินกว่าเหตุ โดยละเมิดต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่รัฐธรรมนูญรับรอง และอ้างว่าเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องจากการปฏิบัติตามคำสั่งคณะปฏิรูปการปกครอง ศาลก็ยากจะหาทางคุ้ม?ครองสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญแก่ประชาชนได้ ดังนี้คนทั้งปวงก็ย่อมจะเสื่อมศรัทธาต่อรัฐธรรม?นูญ และต่อศาล ท้ายที่สุดรัฐธรรมนูญย่อมตั้งอยู่ไม่ได้ และถูกทำลายไปด้วยบทเฉพาะกาลนี้เอง
 

เมื่อไหร่หนอ ผู้ทรงคุณวุฒิทั้งหลายที่เป็นสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ และประชาชนทั้งปวงจะสรุปบทเรียนได้เสียทีว่า แทนที่จะยอมให้ผู้ถืออำนาจชี้นำให้ตราบทเฉพาะกาลในรัฐธรรมนูญในทางรับรองอำนาจของคณะผู้ยึดอำนาจ จนถึงกับทำให้รัฐธรรมนูญสิ้นผลไปเช่นมาตรา 309 นี้ เราน่าจะเสนอร่างในทางกลับกันว่า

'บรรดาการใดๆ ที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าว หากยังมีผลอยู่ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นสิ้นผลไปเมื่อพ้น ๑๘๐ วันนับแต่วันที่รัฐธรรมนูญนี้ใช้บังคับ เว้นแต่ก่อนจะพ้นกำหนดดังกล่าวสภาผู้แทนราษฎรจะได้ตรากฎหมายขึ้นใหม่เพื่อรับรองให้การนั้น ๆ มีผลได้ต่อไป'